2011年7月，广东南海警方查获一理发店里有多名按摩女子为客人提供“打飞机”、“洗飞机”、“波推”等色情服务。随后检方以涉嫌组织卖淫对这家店的老板李某和两名管理人员提出刑事指控。但就在一审判决后，此案峰回路转，检方以“不应当追究被告人刑事责任”为由撤回起诉，3被告人无罪释放。近日南海警方再次破获同类案件，媒体称因法律规定此类行为并不属于卖淫行为，如何处理及是否移送起诉引发争议。（南方都市报6月26日）

　　卖淫除罪化：打错了靶子

　　“罪刑法定”是刑事司法的基石。若法律确无规定，当然不应入罪。中国是成文法国家，地域差异悬殊但又高度强调法制统一。这一国情体现在制定法上，抽象性和概括性的特征就尤为明显。现行刑法第三百五十八条规定，“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……”在此之外，的确没有这么一条，明文将“打飞机”等色情服务归入“卖淫”之列。

　　此案之所以引发争议，问题就在对“卖淫”的理解上。有论者扛出“卖淫除罪化”的大旗，洋洋洒洒论证这种“无被害人”的犯罪本不该刑究。这明显打错了靶子，因为在中国，卖淫嫖娼并非犯罪行为，引诱、容留、介绍、组织、强迫他人卖淫才是犯罪。实践中，卖淫、嫖娼是由《治安管理处罚法》约束的，意即，这一行为通常所要承担的是，行政处罚，而非刑事责任。

　　与时俱进的“卖淫”

　　对于何谓“卖淫”，佛山市中院的一个答复中有段说明，根据刑法学理论，卖淫是指以营利为目的，与不特定的对方发生性交和实施类似性交的行为，不包括单纯为异性手淫和女性用乳房摩擦男性生殖器的行为。显然，这段来自理论界的说明，只是“学理解释”，并无法律效力。另据广东省高级法院2007年出台的一份有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复，明确将介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，不属于刑法明文规定的犯罪行为。有此批复，才有了前文中“先控后放”的案例。

　　但在中国的立法权限中，高级法院也并不拥有立法权或司法解释权。上述“批复”只是广东高级法院的一种解读。从全国范围看，类似案件并不鲜见。2004年福州福清法院审理的汤某等涉嫌按摩店手淫服务案，被告人行为构成容留卖淫罪；2008年重庆市黔江法院审理的庞某涉嫌会所色情按摩案协助组织卖淫罪一案，又未获认定。这种“同案不同判”经由媒体传播，实则已对法制统一构成了挑战。

　　如果抛开卖淫入罪的当与不当，单从现行刑法来分析。将“打飞机”等色情服务排除在“卖淫”之外，颇显牵强。传统意义上的“卖淫”，的确被认为需有性交或至少需要双方性器官的接触。但随着“卖淫”行业的发展，性交之外的色情服务陆续被“开发”出来。从有这些行为所侵害的客体上观察，这些色情服务和传统的“卖淫”并无实质的不同。刑法上也没有说“卖淫”必须有性行为。从汉语词典里对“卖淫”的语义解释来划定“卖淫”的范围，虽然实用，但理当考虑到，作为依据的词典究竟是哪一年编撰，它是否因应了“卖淫”这一概念的时代变化？

　　而总在与时俱进的维基百科将“卖淫”等同于“性交易”，并如是解释：性交易是一种以出售性交、口交或手交等有性器官接触或有性意涵的身体接触的，以赚取金钱等有偿的性行为。对照一下国内的刑法教科书，老教授们真该上上网了解一下相关行业的最新动态了。

　　因时而变的法律

　　数年前，刑法学界也曾就“男性卖淫”和“同性卖淫”的罪与非罪争论得不可开交。若依传统观念，同性之间的色情服务也被排斥在“卖淫”之外。因各地在此类案件的“同案不同判”现象太过严重，1992年12月11日，最高人民法院、最高人民检察院印发了《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》。其中第9条明确规定，“组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的‘他人’，主要是指女人，也包括男人。”2004年，南京市中级法院审理了一起组织男性从事同性性交易案，也一度引发激烈争议，最终法院判定被告人组织卖淫罪名成立。

　　既然“男人”成为卖淫主体的突破在21年已有“解释”明确，卖淫行为对传统的突破有何不可？须知，这并不涉及到另立新法，只是涉及到对刑法中“卖淫”一词的解释。从立法原意上考察，对“组织卖淫罪”的打击，原本就指向该行为有伤社会风化并妨害社会管理秩序。“男男卖淫”或“女女卖淫”在行为上都不具备传统理解的“性交”特征。

　　上述分析自然也是笔者的“学理解释”，并不具有法律效力。鉴于司法实践中对此类行为的认定争议激烈，务实的解决之道还在于最高法院能够适时推出司法解释，明确“卖淫”的认定标准，以防止司法公信和司法权威在“同案不同判”和“选择性适法”所带来的司法不公中渐渐流失。

　　当然，最好的办法还是由法律本身来解决。就象同样存在范围问题的“毒品”一语，刑法就采取了列举式和概括式结合的定义方法，明确“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”“卖淫”的立法界定不妨也参照此例。

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校长要大、中、小学生波推、吃雀仔、打飞机算不算犯法？

路过客

迟早会算犯法行为，刑法很快就会修改的。bq168